Derechos sociales… moi?

18 de ago, 2010 | Por | 3 Comentarios

El Tribunal Constitucional publicó el 6 de agosto su sentencia en la causa rol Nº 1710/2010, anunciando que el mecanismo de tablas de riesgo contemplado en el   Artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 – o Ley de Isapres- es inconstitucional. El Tribunal produjo una decisión compleja, caracterizada por la ‘virtud’ de avanzar sin ir ni tan lejos, declarando la existencia de derechos sociales sin tomarse la molestia de implementarlos y pasándole la pelota a los órganos colegisladores. Este resultado se presta fácilmente a la caricatura.

Sin embargo, quisiera sugerir que la sentencia debiera ser objeto de una valoración matizada que tome en cuenta el rol que los tribunales deben tener en el proceso político, tanto en términos de guiar el proceso como en cuanto a su capacidad de definir los términos de la discusión. Por esto, debiéramos valorar la entrega de la determinación de las tablas de riesgo al proceso legislativo; así como debiéramos valorar la declaración por parte del Tribunal Constitucional de unos derechos sociales que hasta el 5 de agosto no formaban parte del discurso constitucional chileno.

El primer aspecto a considerar es la entrega del Tribunal de la determinación de los límites legales de las tablas de riesgo al legislador, en lugar de haber resuelto por sí mismo el asunto. El Tribunal determinó en su sentencia que “la determinación de la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas deberán ajustarse a lo que establezcan, en uso de sus facultades, los órganos colegisladores para dar cumplimiento a lo resuelto en este fallo” (Considerando 163º).

Con esto, el Tribunal optó por no resolver el asunto sino abrir paso al proceso deliberativo y democrático expresado en la tramitación de un proyecto de ley. Esta estrategia es consistente con aquellas teorías constitucionales que observan el déficit democrático o dificultad contra-mayoritaria de la toma de importantes decisiones de política pública por parte de tribunales carentes de legitimidad democrática; o de una composición representativa de las diversas sensibilidades políticas de una sociedad. En ese sentido, la decisión del Tribunal corresponde a lo que Cass Sunstein ha denominado minimalismo; es decir, la capacidad de decidir lo menos posible, dejando el máximo para el proceso político.

Esto no significa que el Tribunal renuncie con ello a intervenir en el proceso. Es más, quizás le permita influir de una manera más efectiva al darle la posibilidad de definir los términos de la discusión y las preguntas que el proceso político deberá responder.

Es por esto que se vuelve de sumo interés el hecho de que esta decisión constituye el primer proceso significativo de adjudicación constitucional en que el gobierno de Sebastián Piñera ha tomado parte. Según la Constitución, las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social serán de quórum calificado; su tramitación sólo podrá iniciarse mediante la presentación de un proyecto por parte del Presidente; y no podrán ser objeto de delegación para que el Ejecutivo las reglamente a través de Decretos con Fuerza de Ley. En otras palabras, la iniciativa corresponde al Presidente, pero éste no podrá saltarse la participación del Congreso y además deberá obtener una mayoría de lo senadores y diputados en ejercicio para legislar al respecto.

¿Qué podemos esperar por parte del eventual proyecto de ley del Ejecutivo? La propia participación de la Presidencia en el proceso de adjudicación constitucional en discusión nos permite saber qué perspectiva adoptará. Según la sentencia del Tribunal, en esta instancia el Ejecutivo afirmó que “buscar una igualdad absoluta, independientemente del sexo o de la edad de las personas, sería prudente sólo respecto de materias como la dignidad o dentro de lo que el mismo Presidente de la República denomina como un ‘mínimo ético común’.” En una “sociedad democrática fundada en la iniciativa individual y en un Estado subsidiario”, afirmó la Presidencia, sería imposible desconocer “las particularidades de cada individuo, las cuales, sin duda, pueden surgir de su sexo o de su edad”. Estas afirmaciones, ciertamente, son preocupantes para quienes adopten la perspectiva de la expansión de garantías sociales a como una forma de crear una sociedad más igualitaria y digna y debieran alertar a los parlamentarios que se identifiquen con esta visión.

La mención del Estado subsidiario por parte de la Presidencia nos remite al segundo aspecto en cuestión: la reformulación de la discusión sobre derechos en el plano del discurso constitucional chileno. Tras tres décadas en que aquel ha hablado de la subsidiariedad del Estado como una clave para hablar de la disminución del Estado, el Tribunal Constitucional por primera vez ha introducido en la discusión la noción de derechos sociales.

Es necesario contextualizar este asunto para apreciar en toda su magnitud la novedad de esta declaración. El Considerando 90º de la sentencia invoca una serie de clasificaciones de los derechos contenidos en la Constitución (igualdades y libertades; garantías y derechos; derechos políticos, económicos, sociales, y culturales; derechos subjetivos y derechos integrantes del orden constitucional objetivo; derechos fundamentales y derechos patrimoniales), sin mencionar la única clasificación de la cual se puede decir que efectivamente estructura la arquitectura de derechos constitucionales contenida en el Artículo 19 de la Constitución. Me refiero a la distinción que Jaime Guzmán hacía entre derechos propiamente tales y derechos por extensión o por analogía (es decir, derechos y no-derechos).

Según Guzmán, tal como podemos leer en los apuntes de sus clases publicados por Gonzalo Rojas, los derechos propiamente tales son aquellos cuya vigencia depende de la remoción de un obstáculo por parte del juez, mientras que los derechos por extensión o analogía dependen del desembolso de recursos por parte del Estado. Así, el derecho de propiedad o la libertad de empresa corresponden a los primeros, mientras que el derecho al trabajo y el derecho a la educación –es decir, los llamados derechos sociales– corresponden a los segundos. Esta distinción está recogida en el Artículo 20 de la Constitución, que entrega la protección del recurso de protección a la primera categoría de derechos mientras que se la niega a los segundos.

No diré que esta distinción es falsa (porque, mal que mal, ¿quién es uno para andar por ahí diciendo cuáles cosas son falsas y cuáles no?). Pero sí al menos que es fácilmente deconstruible desde el momento que la vigencia efectiva del más individualista derecho de propiedad, como nos lo recordaron los saqueos post-terremoto, dependen de la presencia del aparato estatal y por lo tanto de un despliegue de sus recursos. La distinción de Guzmán apunta más bien a otra cosa: a reducir el tamaño del Estado-Administración, el cual el constitucionalismo chileno considera, junto con Reagan, parte del problema antes que de la solución. Expresión de esto ha sido la noción de la subsidiariedad del Estado, extraída de la filosofía católica y que Guzmán y sus seguidores han reinterpretado como una afirmación de la primacía casi insuperable de la sociedad civil –esto es, de las fuerzas del mercado– por sobre toda acción reguladora o directamente interventora del Estado.

En lugar de este discurso de derechos por extensión y del Estado subsidiario, el Tribunal invocó repetidamente en su sentencia la noción de “los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas”, los cuales reciben su configuración “a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación” (Considerando 114º). El Tribunal nos recuerda que para garantizar “el acceso a dichas prestaciones”, la Constitución le asigna “roles al Estado y a los particulares”, cosa que el constitucionalismo de raíz guzmaniana tiende a olvidar constantemente. Aún más, el Tribunal declaró que “de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a ella” (Considerando 161º).

Lo cierto es que, hasta la publicación de esta sentencia, habría sido muy difícil hablar con propiedad del “conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución” ya que caben serias dudas de si nuestra Constitución garantiza algún conjunto de derechos fundamentales sociales. El Tribunal, desde luego, tiene la autoridad interpretativa para hacer realidad esta interpretación operando no sólo sobre la interpretación constitucional, sino también sobre el discurso público. Esto crea la oportunidad para los sectores progresistas de estructurar el debate público y la discusión legislativa a la luz de esta declaración del Tribunal Constitucional. Si bien es de esperar que el Ejecutivo insista en apelar al Estado subsidiario, depende de los sectores progresistas no dejar pasar la oportunidad discursiva y por lo tanto política que el Tribunal les ha abierto.

En esta sentencia el Tribunal se apartó del sentido con que había usado su potestad para declarar preceptos legales inconstitucionales, eliminándolos del sistema jurídico. Sólo en tres ocasiones había ejercido esta atribución, en una de ellas a petición de diversos contribuyentes para eliminar los jueces tributarios de primera instancia dependientes del Servicio de Impuestos Internos; y en otra, a petición del Colegio de Abogados para librar a los abogados de la obligación de entregar atención profesional gratuita a quienes no pudieran contratar un abogado. El sentido de “clase” de estos pronunciamientos del Tribunal parecieran confirmar la tesis enarbolada por Eduardo Novoa en los años 60’ en el sentido de que la administración de justicia en Chile favorece únicamente a los sectores más acomodados.

En esta oportunidad, sin embargo, el Tribunal cuestionó un asunto –la tabla de riesgo– que perjudica directamente a los sectores más vulnerables económicamente de entre los contribuyentes de las Isapres, lo cual merece al menos una mínima valoración por nuestra parte.

En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional no le solucionó los problemas a los usuarios del sistema de Isapres. Sin embargo, no es ése su rol. Y si el Tribunal entendiera que su papel es zanjar los problemas públicos mediante sus sentencias, minaría su propio prestigio y por lo tanto su capacidad de influenciar. El Tribunal sí dio inicio a un debate político y legislativo, y le dio como marco la noción de derechos fundamentales sociales; dos contribuciones que debieran ser bienvenidas por quienes creen al mismo tiempo en la importancia del proceso político democrático y en la necesidad de avanzar hacia una sociedad de garantías, más igualitaria y digna.

3 Comentarios

  • Buen análisis, contextualiza adecuadamente la discusión principal. Me ha ayudado a reunir el ánimo para leer las 240 páginas de la sentencia…

  • Despues de lo que plantea Fernando, recomiendo ir corriendo a comprar el libro de Renato Cristi, el pensamiento politico de Jaime Guzman, que es LOM.

  • En efecto, ése es un libro imprescindible.

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